Constituição do Brasil quer Software Livre no Governo

$Id: editorial-pt.txt,v 1.1 2006/09/02 03:46:31 aoliva Exp $

O Estado brasileiro do Rio Grande do Sul foi um dos pioneiros em
legislar pela adoção do Software Livre na administração pública, com a
Lei número 11871 [LEI] aprovada em 19 de dezembro de 2002. A lei
estabeleceu que a administração pública deveria usar preferencialmente
"software que seja aberto, livre de restrições proprietárias para sua
cessão, modificação e distribuição."

A lei está sendo acusada na justiça de ser inconstitucional [INI], com
o apoio de Amici Curiæ que historicamente estiveram do lado do
software proprietário no Brasil [AC1], e a lei foi suspensa em uma
corte federal apesar de a Advocacia Geral da União ter derrubado todos
os argumentos [AGU].

A FSFLA está agora tentando se juntar ao caso como Amicus Curiæ
também, com a ajuda de organizações já estabelecidas no Brasil, para
corrigir alguns argumentos mal apresentados, como o que Software Livre
significa, para apontar problemas reais na lei relacionados com sua
definição de "software aberto" e para argumentar que a Constituição do
Brasil já concede para o Software Livre, mesmo que implicitamente, a
preferência da administração pública que a lei concede explicitamente.

Uma vez que a maioria dos princípios constitucionais usados em nossos
argumentos são basicamente princípios de senso comum para a
administração pública, nós esperamos que eles estejam disponíveis em
muitos outros sistemas legais, esta é a razão pela qual nós traduzimos
o texto, em uma tentativa de alcançar uma audiência mais ampla.

A lei
-----

A lei define "software aberto" de acordo com as 4 liberdades da
definição do Software Livre, exceto por um pequeno mas significante
engano: ela diz que nenhuma restrição de qualquer tipo deve ser
imposta ao exercício das liberdades. Isto infelizmente falha por não
conceder a preferência à maioria do Software Livre existente, uma vez
que mesmo as licenças mais liberais impõem restrições como manter as
notas de direito autoral intactas, ou usar a mesma licença para a
distribuição de trabalhos derivados. Contanto que as pessoas continuem
a seguir o espírito da lei, concedendo a preferência mesmo onde a lei
falha em fazê-lo, isto não deverá ser um grande problema.

É importante apontar que há casos nos quais a lei permite Software
não-Livre, com justificativas como as que o Software não-Livre tenha
claras vantagens sobre os programas com os quais compete, levando a um
melhor retorno de investimento para a administração pública; e quando
o uso de Software Livre causa imcompatibilidades com outros programas
usados pela administração.

O ataque
--------

Da forma que iniciou o processo, a lei está sendo acusada de
inconstitucionalidade, no caso número 3059/03. Os argumentos
apresentados na inicial [INI] são que leis estaduais não podem regular
licitações públicas, pois tal controle é reservado à União; que a lei
não respeita o princípio de isonomia (distribuição igualitária de
direitos e privilégios) entre os licitantes; que a adoção de Software
Livre infringe os princípios de eficiência e economicidade; e que tais
leis só podem ser propostas pelo Poder Executivo, nunca pelo
Legislativo.

Mesmo com a alegação da Advocacia Geral da União de que todos os
argumentos são falhos [AGU], uma liminar foi concedida pelo Supremo
Tribunal Federal, no qual tais casos são tramitados, e a lei está
atualmente suspensa.

Enquanto isso, a ABES (Associação Brasileira de Empresas de Software)
e a ASSESPRO (Associação das Empresas Brasileiras de Tecnologia da
Informação, Software e Internet), as organizações por trás da maior
parte das campanhas contra cópias não-autorizadas de software
(pirataria [SPI]) no Brasil, e que têm lutado contra o Software Livre,
assinaram uma petição [AC1] para serem aceitos como Amicus Curiæ para
este caso.

Seus argumentos contra a lei começam por apresentar o que eles
enganosamente citam como diferenças fundamentais de natureza entre
Software Livre e proprietário, dizendo que este "é destinado ao
comércio, tem fontes fechados e é protegido por direito autoral",
enquanto aquele tem "origens acadêmicas, fontes abertos e permite
modificação, reprodução e livre distribuição,", assim confundindo duas
dimensões ortogonais: proprietário x livre e comercial x não
comercial, e confundindo as liberdades respeitadas por Software Livre
com a mera disponibilidade de código fonte comunicada pelo termo
praticamente sinônimo "Software de Código Fonte Aberto."

Então eles argumentam sobre a falta de garantia do Software Livre,
como se transações comerciais envolvendo Software Livre não impusessem
requisitos legais idênticos àqueles envolvendo qualquer outro tipo de
software, e muitas outras falácias contra Software Livre que tenho
certeza de que já ouviram antes. Eles completam repetindo argumentos
que dão suporte a 3 das 4 alegações da inicial.

Nossa resposta
--------------

FSFLA, com apoio de entidades já estabelecidas no Brasil, está
trabalhando para dar entrada numa petição de Amicus Curiæ que visa
restabelecer o equilíbrio. Para esse fim, escrevemos um artigo de
posicionamento no qual argumentamos que a Constituição Brasileira já
estabelece princípios que são mais que suficientes para garantir ao
Software Livre buscada pela lei suspensa e que, se a lei tem falha,
não é por causa dos argumentos apresentados por seus oponentes, mas
porque sua definição de Software Livre tem um erro. Isso não a faz
inconstitucional: só a torna inoperante, ainda que na prática ela
ainda tenha alcançado seu objetivo declarado quando seu espírito tenha
sido seguido.

Nossos argumentos se baseiam nas quatro liberdades da definição do
Software Livre:

(#0) executar o software para qualquer propósito,

(#1) estudá-lo e adaptá-lo às necessidades do usuário (exige código fonte),

(#2) distribuir o software da forma que foi recebido e

(#3) distribuir modificações feitas ao software (exige código fonte);

e os seguintes princípios constitucionais:

- soberania: defender os interesses do país e dos cidadãos sem ser
submisso a interesses estrangeiros;

- impessoalidade: ausência de favorecimento injustificado de
indivíduos ou empresas em condições similares;

- moralidade: não usar uma posição pública em benefício pessoal;

- publicidade: primariamente transparência, habilitando a sociedade a
exercer controle sobre o governo;

- eficiência: fzer o melhor uso possível dos limitados recursos
disponíveis;

- economicidade: gastar somente quando o retorno esperado é razoável;

Outros princípios econômicos declarados na Constituição também foram
utilizados: a livre concorrência, a defesa do consumidor, a redução
das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o
tratamento favorecido a empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Os argumentos apresentados abaixo são uma versão extremamente resumida
que supõe alguma familiaridade com os modelos de negócio de Software
Livre. O artigo completo [FSF] entra em muito mais detalhe tanto em
explicar os vários modelos de negócios de Software Livre, com
esclarecimentos de algumas suposições incorretas comuns, como nos
argumentos e como eles se relacionam com os princípios
constitucionais.

É fácil ver que a liberdade de usar o software, especialmente quando
combinada coma liberdade de redistribuí-lo, contribui para a
economicidade e a eficiência, no sentido de que ela permite que um
único investimento beneficie toda a administração pública e até mesmo
todos os cidadãos, e normalmente economiza o custo de licitações para
licenciamento de software. Sem a liberdade para estudar e adaptar o
software, a soberania está em risco, já que você não pode saber o que
o programa faz, violando a transparência, e já que você não pode
compartilhar com cidadãos o que os programas fazem, ou como a
informação é tratada ou codificada.

As liberdades para estudar e adaptar o programa e distribuí-lo com ou
sem modificações, combinadas, também contribuem para a economicidade e
a soberania, no sentido de que habilitam a administração pública a
contratar terceiros para manter software que um fornecedor abandonou
ou falhou em manter satisfatoriamente. Isso, por sua vez, favorece a
impessoalidade, já que de outra forma a escolha por uma plataforma de
software favoreceria seu fornecedor por tanto tempo quanto ela
permanecesse em uso (a razão pela qual a moralidade é freqüentemente
tentada no momento dessas escolhas), e a livre concorrência, já que
abre espaço para competição por serviços que de outra forma somente o
fornecedor original poderia oferecer. Isso pode ser usado para
favorecer pequenas empresas locais, o que aumenta o emprego, e para
reduzir desigualdades, já que Software Livre torna monopólios mais
difíceis de estabelecer.

Garantias que têm de ser oferecidas a consumidores pela lei brasileira
também se aplicam a transações envolvendo software, mas garantias
sobre software proprietário normalmente cobre apenas o suporte físico
(a mídia); fornecedores de Software Livre, enquanto oferecem serviços
de software, têm portanto de oferecer garantias reais, melhorando a
defesa do consumidor.

Conclusão
---------

Como ainda não estamos estabelecidos legalmente no Brasil, dependemos
de terceiros para serem nosso representantes como Amicus
Curiæ. Esperamos que o tribunal venha a aceitar a petição, se dermos
entrada em tempo, de modo que nosso artigo possa ter chance de se
contrapor aos conceitos errados apresentados na inicial e na primeira
petição de Amicus Curiæ, e garantir que o termo Software Livre não
seja para sempre comprometido no sistema legal brasileiro.

Como explicado acima e em mais detalhe no artigo, não importa muito se
a lei for mantida ou derrubada. Mesmo não vendo razões constitucionais
para derrubá-la, gostaríamos que a definição da classe de software que
ela privilegia fosse melhorada de modo que ela correspondesse ao
espírito da lei, já apoiado em nossa Constituição.

Ainda que entendamos que um processo como esse não seja o fórum
apropriado para corrigir a lei, no artigo propomos uma definição
alternativa que explica por que certas limitações às liberdades são
aceitáveis, tais como as que garantem liberdades semelhantes a
terceiros quando o software é redistribuído (copyleft), para garantir
a preservação do crédito aos autores (não remover notas de direito
autoral) e outras que possam servir a um propósito útil sem
efetivamente limitar o exercício das liberdades (por exemplo, exigir a
inclusão de uma certa sentença em material publicitário).

Mesmo nos opondo à lei atual, por ser inoperante e criar confusão
sobre o significado de Software Livre (mesmo que use um termo
diferente), esperamos que a lei seja mantida e corrigida, de modo que
nem todos tenham de se tornar especialistas em dinâmica do mercado de
Software Livre para compreender por que as quatro liberdades são
necessárias para cumprir com todos os princípios constitucionais
mencionados acima.

[LEI] Citada integralmente em [AGU].

[INI] http://www.kcp.com.br/diversos/adin_rs/inicial.pdf

[AGU] http://www.kcp.com.br/diversos/adin_rs/AGU.pdf

[SPI] http://www.gnu.org/philosophy/words-to-avoid.html

[AC1] http://www.kcp.com.br/diversos/adin_rs/amicus-abes.pdf

[FSF] http://www.fsfla.org/?q=pt/node/108